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Droit des entreprises en difficulté

Le droit des entreprises en difficulté est une spécialité on ne peut plus vivante, puisqu’elle a connu cette dernière décennie bon nombre de réformes, avec l’ambition certaine de permettre la sauvegarde des entreprises en difficulté par la mise en place de mécanismes juridiques dédiés, et bien trop souvent obscur pour le chef d’entreprise.

Petit panorama des dernières réformes importantes.

La loi du 26 juillet 2005 a tout d’abord introduit dans le paysage juridique les mandats ad’hoc, la procédure de conciliation, de sauvegarde, et qui ont avec le temps intégré l’outillage en matière de prévention des difficultés.

Ceci, comme un signal clair pour le cher d’entreprise qu’il ne faut plus attendre l’aggravation des difficultés, et la fameuse caractérisation d’un état de cessation des paiements, souvent synonyme de la fin de partie et donc de liquidation judiciaire.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 portant « réforme du droit des entreprises en difficulté » s’est quant à elle montrée plus technique et est venue apporter les correctifs rendus nécessaires par les Juges du quai de l’horloge et attendus par les praticiens.

La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 est venue ensuite instituer la procédure de sauvegarde financière accélérée, destinée au débiteur en échec durant la phase de conciliation avec ses créanciers, notamment par la conclusion d’un accord rapide et ciblé avec les créanciers financiers (établissement financier principalement).

Mais le renouveau est venu avec l’apport de l’ordonnance du 12 mars 2014, avec la mise en place de deux nouvelles procédures : la sauvegarde accélérée qui élargie la procédure aux autres créancier non « financier » et le rétablissement professionnel comme alternative à la liquidation judiciaire pour permettre le rebond du chef d’entreprise par l’effacement de sa dette.

En synthèse, ces différentes réformes ont indéniablement enrichi l’arsenal juridique de l’insolvabilité, mais au risque d’une certaine illisibilité de l’offre.

Et ceci n’est pas près de s’arrêter avec à l’horizon du printemps 2021 le projet de loi « PACTE », qui promet de bousculer certains mécanismes ancrés avec la réforme du droit des suretés ou encore l’adaptation du livre IV du Code de commerce au droit de l’Union Européenne.

Ainsi, l’avocat conserve au gré de ces réforme une place importante dans l’orientation du parcours du débiteur, par son rôle d’interlocuteur avec les différents organes de la procédure ; mais aussi côté créancier, afin que ces derniers confrontés au dépôt de bilan d’un client, ne tombent pas dans les pièges juridiques.. et puissent faire valoir leurs droits.

Dans ces conditions, l’équipe Follaw Avocats développe l’ambition d’apporter l’ensemble des explications nécessaires au justiciable, créancier ou débiteur, et de proposer la meilleure stratégie pour le traitement de la difficulté.

Côté débiteur, celle-ci commence par la prise en compte de critères pour le choix de la procédure adéquat, en fonction :

  • De la nature de la difficulté
  • Du diagnostic et de la disponibilité de l’information
  • Du type d’entreprise
  • Des délais en cours

De cette manière, nos équipes pourrons vous garantir une meilleure préparation en amont, une rapidité d’exécution selon le type de procédure, et surtout un levier de négociation plus important durant la phase amiable.

Les Mesures préventives


Le juge de la prévention

Comme le prévoit le code de commerce, le Président du tribunal de commerce a la capacité de pouvoir convoquer le dirigeant d’une société pour aborder avec lui les mesures susceptibles de pouvoir redresser la situation (Art. L 611-2 et L 611-2-1 du Code de commerce).

L’entretien avec le juge de la prévention intervient à la suite de la communication des informations mettant en exergue des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

A noter que le dirigeant conserve la liberté de ne pas se rendre à la convocation, mais cette absence risque de lui reprochée.

Le mandat ad’hoc et la conciliation

Le mandat ad’hoc (L.611-3 c. com) et la conciliation (L. 611-4 c. com) sont des procédures de prévention des difficultés qui présentent l’avantage d’être confidentielles, et ne peuvent être initiée que par le chef d’entreprise.

Il convient de préciser que l’état de cessation des paiements n’est pas de nature à faire obstacle à l’ouverture de ces procédures ; sous réserve toutefois que cet état ne soit pas antérieur à 45 jours (Art L 611-4 c.com).

Dans ce cas, un tiers, le plus souvent un administrateur judiciaire mais cela peut être un mandataire judiciaire, se voit confier la mission de négocier avec les principaux partenaires de l’entreprise, sans pour autant disposer d’un pouvoir coercitif.

Ce tiers doit alors obtenir l’unanimité des créanciers dans la concrétisation d’un accord, faute de quoi le débiteur sera contraint de solliciter l’ouverture d’une procédure collective à son encontre.

A noter que dans certains cas où les créanciers récalcitrants sont minoritaires, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée peut être sollicitée, et le cas échéant, la règle de l’unanimité sera alors remplacée par celle d’une majorité qualifiée des deux tiers des présents ou représentés (Art. L 628-1 et s c.com).

L’état de cessation des paiements


Définie par l’article L 631-1 du Code de commerce, l’état de cessation des paiements se caractérise par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Par simple opération de soustraction entre l’actif disponible et le passif exigible, il sera déterminé si une personne est éligible à une mesure de procédure collective en état de cessation des paiements.

A noter que les réserves exigibles sont considérées comme de l’actif disponible, contrairement aux comptes clients et aux stocks.

L’état de cessation des paiements est un critère important puisqu’il :

  • Interdit l’ouverture d’une procédure de sauvegarde (Art. L. 620-1 du C.com),

  • Commande l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

     

Traitement judiciaire des difficultés

 

La sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière

C’est deux procédures peuvent être mises en œuvre que dans le cadre d’une conciliation lorsque la règle de l’unanimité a été mise en échec par des créanciers minoritaires. Dans ce cas, la majorité des deux tiers dans le cadre d’une procédure devant le tribunal permettra d’imposer l’accord élaboré en conciliation.

La sauvegarde

C’est une procédure collective réservée aux entreprises ne présentant pas d’état de cessation des paiements, mais qui sont dans une situation qui vraisemblablement conduira à l’être.

L’objectif est alors d’aboutir à l’adoption d’un plan de sauvegarde qui prévoira les modalités d’apurement du passif.

De manière générale, il s’agit d’une procédure non confidentielle qui a les conséquences suivantes :

  • Interdiction de paiement des créances antérieures,

  • Dessaisissement partiel du dirigeant s’il est décidé l’assistance, au profit d’un administrateur judiciaire,

  • Suspension des poursuites

La procédure de sauvegarde se termine à la fin de la période d’observation qui dure 6 mois, reconductible 6 mois, et exceptionnellement portée à 18 mois sur requête du procureur de la république.

Les issues de la procédure de sauvegarde sont :

  • L’adoption d’un plan de sauvegarde qui met fin à la période d’observation,

  • Lorsque les difficultés du débiteur ont disparu, le tribunal peut mettre fin à la procédure,

  • À tout moment de la période d’observation, le tribunal peut à la demande du débiteur ordonner la cessation partielle d’activité ou convertir la procédure en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

Actualités : le privilège de new money selon l’ordonnance du 20 mai 2020 :

A compter du 22 mai 2020, les personnes consentant un apport de trésorerie pendant la période d’observation, ou s’engageant à le faire pendant l’exécution du plan, bénéficieront d’un privilège de « post money » – et auront un rang de créancier privilégié.

Le redressement judiciaire

Cette procédure n’est accessible qu’aux entreprises en état de cessation des paiements, et surtout lorsqu’il existe des perspectives réalistes de rétablissement.

Dans ce cas, il est procédé à l’adoption d’un plan de redressement destiné à apuré le passif dans un laps de temps donné.

L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire peut être à l’initiative du débiteur, d’un créancier ou encore du parquet.

A cet occasion, l’audience d’ouverture vise à fixer la date de cassation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur.

Dès lors, s’ouvre une période d’observation dont les issues sont les suivantes :

  • Fin de la procédure de redressement judiciaire, si la situation du débiteur est rétablie,

  • Arrêté d’un plan de redressement en vue de l’apurement du passif,

  • Le tribunal peut ordonner la cessation partielle ou totale de l’activité sur demande de l’administrateur judiciaire,

  • Conversion de la procédure en liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible, avec poursuite éventuelle de l’activité le temps d’organiser la cession.

En cas d’inexécution du plan de redressement, le tribunal doit dans tous les cas prononcer la liquidation judiciaire du débiteur.

La liquidation judiciaire

C’est la procédure lorsqu’aucune possibilité de redressement de la situation est envisageable.

L’entreprise qui est en état de cessation des paiements va alors voir la réalisation de l’ensemble de ses actifs, de manière globale ou fragmentée, sous l’égide d’un mandataire liquidateur et d’un commissaire-priseur.

Le nouvel actif disponible aura alors vocation à désintéresser les créanciers selon leur qualité et leur rang.

En pratique, le dirigeant se trouve dessaisi par l’effet du jugement de liquidation judiciaire, et l’ensemble de ses biens sont à la disposition du liquidateur judiciaire.

Dès lors, le liquidateur judiciaire procède à la réalisation des actifs et au recouvrement des créances.

La clôture de la liquidation judiciaire peut être prononcée en raison de l’extinction du passif lorsque le produit des cessions est suffisant au désintéressement de l’ensemble des créanciers, ou en cas d’insuffisance d’actif dans les cas les plus fréquents.

Le rétablissement professionnel

Procédure après enquête s’adressant aux entrepreneurs individuels qui n’emploie pas de salarié et dont l’actif est inférieur à 15.000 €.

Le rétablissement professionnel s’apparente à la liquidation judiciaire mais qui est assortie d’une demande de rétablissement professionnel qui peut être accordé après enquête.

Initiative et règles de procédure

Certaines procédures de prévention ou de traitement sont à la disposition du chef d’entreprise, comme c’est le cas pour le mandat ad’hoc ou la conciliation, ka procédure de sauvegarde, et la procédure de rétablissement professionnel.

En revanche, l’ouverture des procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire peut être initiée soit par le débiteur, soit par des tiers, dont les créanciers impayés, et plus rarement par le procureur de la république.

Les débats devant le tribunal ont lieu en chambre du Conseil, en audience non publique.

Par ailleurs, les décisions rendues en matière de procédures collectives sont par principe exécutoire de plein droit à titre provisoire, à l’exception des décisions visées au second alinéa de l’article T 661-1 du code de commerce, et qui sont relatives aux suretés et aux sanctions.

Le tribunal saisi d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire connait de tout ce qui concerne ces procédures, ainsi que de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer, à l’exception des autres actions civiles en responsabilité qui sont de la compétence du tribunal judiciaire.

Le créancier

De manière générale, l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés emporte les conséquences suivantes :

  • Interdiction pour le débiteur de payer ses dettes ;

  • Suspension des poursuites individuelles contre le débiteur en paiement ;

  • Arrêt des voies d’exécution contre le débiteur ;

  • Interdiction de résiliation du contrat pour défaut de paiement antérieur à l’ouverture de la procédure.

Dès lors, le créancier qui souhaite préserver ses droits doit procéder à des démarches en faisant très attentions aux délais souvent très courts.

La déclaration de créance

Le créancier doit déclarer sa créance entre les mains du mandataire judiciaire par lettre recommandée avec accusé de réception dans les deux mois de la publication de la procédure au BODACC du jugement d’ouverture de la procédure. (ce délai pouvant être allongé selon la domiciliation du créancier).

La déclaration de créance doit mentionner les montant en principal et intérêts, ainsi que la nature de la créance à savoir chirographaire ou privilégiée.

Le créancier qui n’a pas déclaré dans les délais ne peut plus faire valoir ses droits pendant la durée de la procédure, sauf à ce qu’il puisse faire valoir un relevé de forclusion.

La vérification de la créance

Une fois déclarée, la créance fait l’objet d’une vérification par le mandataire judiciaire, après avoir sollicité les observations du débiteur.

Le mandataire judiciaire dresse l’état des créances avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente.

Si sa créance est contestée, le créancier reçoit alors du mandataire judiciaire une lettre de contestation de créance à laquelle il doit répondre impérativement dans un délai de 30 jours – faute de quoi, il ne sera plus possible de contester la proposition du mandataire judiciaire.

Le cas des créanciers « postérieurs »

Les créanciers dont la créance est née postérieurement au jugement ouvrant la procédure, pour les besoins de la période d’observation, doivent en principe être payés à échéance.

Il faut néanmoins impérativement que ces créances postérieures soient portées à la connaissance du mandataire judiciaire ou de l’administrateur judiciaire dans un délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation.

Les créanciers postérieurs dont la créance est née régulièrement mais qui ne répondent pas aux deux critères évoqués sont traités comme des créanciers antérieurs